EL ACTO Y NEGOCIO JURÍDICO EN LA LEGISLACIÓN SUDAMERICANA

THE ACT AND LEGAL BUSINESS IN THE SOUTH AMERICAN LAW

Autor: Miguel Ruiz de Castilla
21 de febrero de 2016
Lima - Perú

ABSTRACT
This essay tries to clarify the origins of two important concepts: the act and legal business; its influence on the legislation of several South American countries and modalities being adopted in the respective legislations.

RESUMEN
En este ensayo se trata de esclarecer los orígenes de dos conceptos importantes: el acto y el negocio juridicos; su influencia en la legislación de varios paises sudamericanos y las modalidades que van adoptando en las respectivas legislaciones. 

ACTO Y NEGOCIO COMO EXPRESIONES COLOQUIALES

            El Diccionario de la Real Academia Española (DRAE) deriva la palabra “acto” del latín actus[1], término latino de acto, que en su sentido más amplio es “todo lo que se hace o puede hacerse” (Wiki, 2015). Aunque su semántica hoy por hoy sea tan variada dependiendo de los ámbitos en que se use. (DRAE, 2015)

            En cuanto al término “negocio” procede de la palabra latina negotium, que deriva de nec (sin) y otium (ocio) que se ha traducido para designar algo contrario al ocio. Es equívoco pensar que el otium (ocio) tenía para los romanos una connotación negativa, sólo designaba el tiempo de reposo, de inacción, y también el puro placer del entretenimiento[2]. Negotium que es la negación del otium y su antónimo, quiere decir ocupación, trabajo, actividad, función, cargo, deber y también empresa o asunto que exige trabajo. El negotium jamás significó “sin recompensa”, pero ha devenido a que se considere al negocio, hacer algo por dinero cuando nec otium no significa solamente eso. (Dechile, 2015) El Diccionario de la Real Academia Española (DRAE), deriva la palabra negocio igualmente del latín negotĭum y privilegia la semántica de la acción y dice “ocupación, quehacer o trabajo” dejando un cuarto lugar para “acción y efecto de negociar”. Al momento de hablar de negocio jurídico, se dice: “acto de una o más voluntades que pretende algún efecto jurídico reconocido por la ley” (DRAE, 2015); sobre esta definición volveremos más adelante.

            El acto, negocio y hecho parecen ser palabras sinónimas si se compara sus acepciones, y son de fácil confusión. El hecho parece ser el más sencillo y podemos definirlo como “todo movimiento, acontecimiento, género, evento, acción o acto, con o sin la intervención del hombre, en el tiempo y en el espacio, que puede o no generar consecuencias jurídicas”. (Rojas Henríquez, 2015)

BASES TEÓRICAS DEL ACTO Y EL NEGOCIO JURÍDICO

            Los fundamentos teóricos de los conceptos de acto y negocio jurídico los encontramos en muchas fuentes que se remontan por lo menos en la codificación justinianea expresada en las Pandectas, pero con fines estrictamente metodológicos de estudio y a manera de división provisional trataremos de ver expresados en dos documentos principales: el Código Civil francés, conocido como el Código de Napoleón[3] y el Código Civil de Alemania conocido como BGB[4]. El primero sería la expresión doctrinaria del concepto de acto jurídico y el segundo, una manifestación para sustentar teóricamente el abstracto concepto de negocio jurídico.

1.- EL CÓDIGO DE NAPOLEON DE 1804 Y EL ACTO JURÍDICO

La Teoría del Acto Jurídico es una elaboración de la doctrina posterior a la promulgación del Código Civil francés de 1804[5]. No apareció hasta el siglo XIX, pues los actos jurídicos bajo esta formulación teórica uniforme no fueron concebidos en Roma, como lo admite la generalidad de romanistas. Los jurisconsultos romanos no fueron afectos a la abstracción sino a la consideración de los casos concretos para determinar las situaciones que merecían ser protegidas y las circunstancias en las que debía reconocerse al sujeto de derecho la facultad de entablar sus relaciones jurídicas. (Vidal Ramírez, 2013, pág. 19)

            Esta tendencia a la concreción y a la tipicidad de los juristas romanos no significa que no hayan tenido conciencia de la generalidad de algunos conceptos e instituciones y que, hayan determinado y aproximado singularizadas figuras en las que encontraban cierta homogeneidad; por ello el Derecho Romano legó los principios y conceptos receptados por el Derecho moderno. (Vidal Ramírez, 2013, pág. Loc.Cit.)

En sentido restringido, el acto jurídico ha sido descrito como aquel acto voluntario y lícito “que tenga por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurídicas; crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos”, como reza el artículo 944 del Código Civil argentino, pero ese acto voluntario y lícito debe provenir de una expresión de voluntad[6]. (Lohmann Luca de Tena, 1994, pág. 33)

La impronta jurídica francesa le da el carácter individualista y artificial a los comportamientos del hombre que producen consecuencias legales; es individualista porque se deja de lado toda valoración social y normativa y, artificial porque se pretende hacer creer que es en la voluntad del individuo donde reposa la esencia del concepto mismo de acto jurídico. La posición doctrinaria de los civilistas franceses[7] era el reflejo de la corriente de pensamiento predominante en la época; nos referimos al iusnaturalismo que resaltó en todo momento como valor fundamental “la libertad del hombre”, entendiendo a este último como el centro de la sociedad y por ende el centro del ordenamiento jurídico, cuya función debe limitarse en último término a consagrar todos los propósitos de los sujetos de derecho. (Roque Montesillo, 2008, pág. 56)

Desde ese punto de vista, es lógico pensar que se definan los actos del hombre relevantes jurídicamente como simples manifestaciones de la voluntad dirigidas a la producción de efectos jurídicos, sin tomar en cuenta en absoluto la función organizadora y ordenadora del ordenamiento jurídico pues siendo el hombre el centro del sistema jurídico, nada más fácil y consecuente resulta concebir el acto jurídico como una simple manifestación de voluntad o la expresión de un deseo, pero de producir consecuencias jurídicas. (Roque Montesillo, 2008, pág. Loc.Cit.)

Los precursores o redactores del Código de Napoleón no acogieron en un primer momento una formulación teórica para explicar con un concepto lo suficientemente lato, genérico y uniforme, la amplia gama de relaciones jurídicas que puede generar la voluntad privada, limitándose a la convención, de la cual hicieron derivar el contrato. Fue pues, por esa razón que fue la doctrina francesa posterior a la promulgación y vigencia del Código Civil de 1804 la que enunció recién la Teoría del Acto Jurídico. (Vidal Ramírez, 2013, pág. 19)

En un primer momento los doctrinarios franceses no se dieron cuenta que la idea del acto jurídico era la de un concepto lo suficientemente amplio y general que diera comprensión a toda categoría jurídica que pudiera ser calificada de acto jurídico, pues la idea de la convención, entendida en su bilateralidad, resultaba diminuta respecto de los actos jurídicos que se formaban por una sola voluntad y sin requerir la concurrencia de otra. El acto jurídico así concebido debía dar cabida a toda una gama de actos jurídicos y debía constituirse en la fuente voluntaria de relaciones jurídicas las que también, voluntariamente, podía ser objeto de regulación, modificación y extinción[8]. (Vidal Ramírez, 2013, pág. 20)

2.- EL CÓDIGO ALEMAN DE 1900 Y EL NEGOCIO JURÍDICO

Por otro lado, la historia del “negocio jurídico” o también llamado “declaración de voluntad” como decía Savigny, sólo apareció a partir del siglo XVIII. Anteriormente en el Derecho romano lo único que existía eran tipos particulares de negocio jurídico, en razón de que los romanos se sentían atraídos por los conceptos concretos antes que por las consideraciones abstractas. Tanto es así que tampoco conocieron el concepto general de contrato obligatorio, sino solamente los particulares como son la compraventa y el arrendamiento. Si bien se conocían las expresiones de actus y negotium, no eran utilizados como términos técnicos jurídicos. Esta situación existía todavía durante la codificación de Justiniano. (Romero Montes, 2013, pág. 67)

Podemos establecer que el concepto de negocio jurídico tiene una fuerte vinculación con el sistema de las Pandectas[9], que ordenaron el conjunto del Derecho privado. La característica principal del sistema de Pandectas es la anteposición de una Parte General, y la parte nuclear de esa Parte General es precisamente la teoría del negocio jurídico. (Romero Montes, 2013, págs. 67-68)

Al tratar el concepto de negocio jurídico, que es una especie de acto jurídico, es menester aclarar que no nos estamos refiriendo exactamente a una institución del Derecho, sino más bien a una abstracción jurídica elaborada por la doctrina sobre la base de un conjunto de normas y caracteres propios y comunes a cierto tipo de actos jurídicos, aunque esa abstracción no se justifique a priori, sino por su utilidad al sistematizar principios ordenadores. El negocio es un concepto, no una constatación de realidades. Por lo mismo, aunque tratemos al negocio como figura autónoma, no debe tomársela como tal, pues su existencia es tácita o derivada; sólo es el resultado de la aplicación de ciertas particularidades de algunos contratos, de actos de derecho de familia y de sucesión hereditaria, a un denominador común que las agrupa, para regular estos o aquellos y otros supuestos de autonomía de la voluntad. (Lohmann Luca de Tena, 1994, pág. 45)

El negocio jurídico es pues un concepto abstracto, por eso el Código Civil alemán (BGB) no contiene ninguna definición acerca del mismo; los autores del primer Proyecto de BGB prescindieron de una definición semejante, no obstante en la Exposición de Motivos del citado Proyecto se afirmaba lo siguiente: “Negocio Jurídico en el espíritu del Proyecto es una declaración de voluntad privada, dirigida a la producción de un resultado jurídico, que tiene lugar conforme al Ordenamiento jurídico porque es querida. La esencia del negocio jurídico se encuentra en que opera una voluntad dirigida a la producción de efectos jurídicos, y en que el veredicto del Ordenamiento jurídico en reconocimiento de esa voluntad realiza en el mundo jurídico la configuración jurídica que ha sido querida”. (Romero Montes, 2013, págs. 68-69)

A partir de la teoría moderna que iniciaron en este aspecto los pandectistas alemanes[10], el negocio es un acto jurídico cuyas consecuencias las determina el Derecho, pero que en situaciones normales han sido previstas -y queridas- por los intervinientes en el negocio y generadas por un contenido del mismo que responde a una declaración de voluntad. (Lohmann Luca de Tena, 1994, pág. 52) No existe el negocio jurídico en sí, sino solamente tipos concretos de actos reconocidos por el ordenamiento jurídico como son la compraventa, cesión de créditos, matrimonio, testamento, etc., que están comprendidos todos ellos en la abstracción “negocio jurídico”. Muchos tratadistas sostienen que el “negocio jurídico” es una “criatura propia de la pura teoría” (Wlassak) y Windscheid añade que no existe ningún negocio jurídico “en sí”, que más bien el concepto de negocio jurídico no es más que la abstracción de los tipos de actos reconocidos por el ordenamiento jurídico para la conformación de relaciones jurídicas, y que estos tipos de actos son previos al concepto. Esto significa que sólo existen “los negocios jurídicos” y no “el negocio jurídico”, que sólo es una abstracción de los primeros. (Romero Montes, 2013, pág. 69)

            Podemos concluir que tanto el acto jurídico cuanto el negocio jurídico no son creaciones legislativas, sino de los juristas que elaboran la dogmática jurídica y que se atienen a principios doctrinarios y no al orden y estructura de los códigos. Ambos, el acto y el negocio jurídicos, son expresiones dogmáticas del reconocimiento de la autonomía privada como fuente creadora de efectos jurídicos. Son categorías estrictamente formales, resultado de un proceso de abstracción en base a un conjunto de dogmas y principios doctrinarios, (Romero Montes, 2013, págs. 69-70) pero que tampoco pueden ser consideradas como instituciones de Derecho. (Lohmann Luca de Tena, 1994, pág. 45)

ACTO Y NEGOCIO JURÍDICO. CONCEPTOS CONTRAPUESTOS

            Provisionalmente podemos decir que el acto jurídico es un hecho jurídico, voluntario, lícito, con manifestaciones de la voluntad y efectos queridos que respondan a la intención del sujeto, de conformidad con el Derecho Objetivo. Sin embargo en la doctrina del negocio jurídico al hecho jurídico voluntario se le denomina acto jurídico y se le conceptúa como una conducta humana generadora de efectos jurídicos que pueden ser lícitos o ilícitos. El acto jurídico bajo este concepto es, pues, resultado de una conducta humana productora de efectos jurídicos precisos y previstos en la ley, lo que lo diferencia del negocio jurídico que produce los efectos porque el sujeto los ha querido y perseguido voluntariamente. (Vidal Ramírez, 2013, págs. 42-43)

            La posición moderna se puede resumir diciendo que cuando se habla de acto jurídico, se alude a una realidad que el acto o el hecho poseen; el acto es jurídico en cuanto tiene esa cualidad: la de producir efectos jurídicos. La juridicidad de los actos no se establece solamente porque la ley ampare la voluntad cuando se encuadra en rígidos requisitos de formación, sino porque la acción humana, produce efectos que al Derecho le interesan. Dicho de otra manera, las acciones del hombre provocan consecuencias jurídicas no sólo porque en ellas exista intención expresada con la declaración de la voluntad, sino sobre todo porque los efectos jurídicos son reconocidos por el Derecho, incluso de manera totalmente independiente de la voluntad del acto[11]. (Lohmann Luca de Tena, 1994, págs. 38-39)

EFECTOS JURIDICOS

            Todo acto humano puede ser voluntario o involuntario, producir o no consecuencias o efectos jurídicos, la pregunta es si estos hechos pueden ser considerados actos o negocios jurídicos. Dice Vidal que en ese orden de ideas, en el acto jurídico los efectos se producen ex lege (según la ley), mientras que en el negocio jurídico se producen ex voluntate. (Vidal Ramírez, 2013, pág. 43) El acto jurídico tiene pues una finalidad específicamente jurídica (ex lege), es su nota característica, relevante, su rasgo distintivo[12]. El acto jurídico constituye la esencia misma del Derecho Privado, pues nacido de la voluntad privada es el factor que caracteriza a las relaciones jurídicas que le quedan sometidas y es, además, el criterio determinante para distinguirlas de las que quedan sometidas al ius publicum. (Vidal Ramírez, 2013, pág. 45)

ACTO JURIDICO EN LA LEGISLACION COMPARADA

Ya nos hemos referido que el Derecho Romano no logró plasmar una teoría del acto jurídico, pues no eran muy adeptos a la abstracción y preferían con frecuencia los casos concretos, lo que no quita que Roma haya aportado principios y conceptos a la disciplina jurídica contemporánea. Tanto es así que la teoría general sobre el acto jurídico se debe a la labor de los pandectistas alemanes quienes se abocaron al estudio de las Pandectas o Digesto de la época de Justiniano. (Romero Montes, 2013, págs. 44-45)

Ya hemos concluido que tanto el acto como el negocio jurídico son abstracciones jurídicas elaboradas por la doctrina y no constataciones de realidades. (Lohmann Luca de Tena, 1994, pág. 45) Pero fueron, primero los juristas franceses y, después, los alemanes, los que consiguieron la abstracción pertinente, dando lugar a la teoría del acto jurídico por los franceses, y a la del negocio jurídico por los de la escuela alemana. (Romero Montes, 2013, pág. 45) La legislación peruana expresada en el Código Civil de 1936, optó por la tesis francesa y se ha mantenido en el Código Civil de 1984. (Romero Montes, 2013, pág. 45) Sobre el tema regresaremos luego, sin embargo hay que trazar un paralelo entre el acto jurídico y el concepto de negocio jurídico, puesto que ambos (acto y negocio) para nuestro sistema de Derecho Privado, llegan a tener una relación de sinonimia conceptual. (Vidal Ramírez, 2013, pág. 45)

CODIFICACION CIVIL EN SUDAMERICA

Uno de los padres de la codificación civil en Sudamérica[13] fue indudablemente Andrés Bello, basta referir los Códigos peruano de 1852, el chileno de 1857 que fue adoptado por la Gran Colombia y que se mantiene hasta la actualidad por Ecuador y Colombia, pues Venezuela promulgó un Código Civil de 1873, derogado en 1942 y se rige hasta la actualidad por el de 1982. La obra de Andrés Bello fue influida evidentemente por el Código Napoleónico pero también por asomos de la noción de acto jurídico por la influjo de la doctrina francesa. Por esos años, en 1865, se dio a conocer el proyecto de Código Civil para el Imperio de Brasil encargado a Florencio Texeira de Freitas que llegó a plantear el desarrollo legislativo de la Teoría del Acto Jurídico. El Código argentino fue promulgado en 1869 e inicia su vigencia en 1871, manteniéndose hasta la actualidad, aunque con enmiendas y modificaciones, fue obra de Dalmacio Vélez Sarsfield; siendo la obra de este como la de Andrés Bello los dos grandes monumentos legislativos del siglo XIX y que aún mantienen su vigencia. (Vidal Ramírez, 2013, pág. 24)

Si el Código Civil francés, vigente desde 1804, fue el modelo que inspiró la codificación civil durante todo el siglo XIX tanto en Europa como en América, lo hizo hasta la promulgación del Código alemán, promulgado en 1896 pero que comenzó a regir en 1900. (Vidal Ramírez, 2013, pág. 22 y 26) Se podría decir que ambos Códigos se reparten dos siglos de influencia, el siglo XIX para Francia y el XX para Alemania, sin embargo ambos muestran aportes doctrinarios de singular importancia jurídica.

CODIGO CIVIL ARGENTINO: EXPRESION FRANCO-ALEMANA

El Código Civil argentino promulgado en 1869 y que inició su vigencia en 1871 manteniéndose hasta la actualidad aunque con enmiendas y modificaciones, fue redactado por Dalmacio Vélez Sarsfield y tuvo entre sus méritos el haber desarrollado e introducido la Teoría del Acto Jurídico, derivándolo conjuntamente con el de hecho jurídico. La doctrina argentina considera como sus fuentes el Derecho Romano y la obra de romanistas como Savigny, impulsor de la pandectística alemana y también de Pothier, precursor del Código francés. Lo particular es que el Código argentino fue promulgado con anterioridad al Código alemán, además empleaba la denominación de acto jurídico y lo definiera claramente (Art. 944); eso ha producido que los doctrinarios argentinos hayan considerado que tal concepto de acto jurídico se corresponde con el de negocio jurídico[14]. Los estudiosos de Vélez Sarsfield como Antonio Juan Riness, sostienen que “con la terminología francesa, Vélez acuño una teoría del acto jurídico al estilo alemán… menciona la definición de Savigny, aun cuando después se decidiera por la de Ortolán”[15]. (Vidal Ramírez, 2013, págs. 24-26)

CÓDIGO CIVIL ALEMÁN: GENERALIDAD DEL NEGOCIO

Promulgado en 1896 y vigente a partir de 1900, el Código alemán (BGB) tuvo como precursores a los romanistas donde destaca claramente Savigny y Ihering y entre sus autores a Windscheid, todos partícipes del movimiento pandectista que se dedicó a hurgar los fundamentos del Derecho Civil moderno en los genuinos textos del Derecho Romano. Al contrario del Código francés que no legisló sobre el acto jurídico, el alemán si lo hizo respecto del negocio jurídico, propiciando la bifurcación de la teorización sobre el rol de la voluntad privada en la generación de relaciones jurídicas entre la Teoría del Acto Jurídico y la Teoría del Negocio Jurídico. (Vidal Ramírez, 2013, pág. 26)

La generalidad del concepto de negocio jurídico en el BGB se da desde la definición en cuanto dice que es todo acto de voluntad de una o varias personas destinado a producir un efecto jurídico privado; como puede verse, la generalidad del concepto da cabida a la concurrencia de una, dos o más voluntades (negocios unilaterales, bilaterales y plurilaterales), esto determina que el negocio jurídico se constituya en un género con diversas especies entre ellas el contrato, aunque el mismo negocio jurídico resulte ser una especie ante el acto jurídico. (Vidal Ramírez, 2013, pág. 26)

CODIGO CIVIL DEL BRASIL: EXPRESION CUASI ALEMANA

Promulgado en 1916 y vigente un año después (1917) hasta su derogación por el Código de 2002 que aún está vigente. Conservó una sistemática similar al Código alemán, en cuanto dio contenido a una parte general en la que quedaron comprendidos los hechos y actos jurídicos. El Código brasileño fue posterior fue posterior al BGB alemán por lo que no sorprende que siguiera su sistemática, aun cuando los doctrinarios no se explican el por qué de la no incorporación del concepto de negocio jurídico bajo en nomen iuris[16]. Muchos han sostenido que la razón podría estar en una desafortunada traducción del BGB, aunque otros civilistas sostienen que el acto jurídico tiene un significado equivalente al de negocio jurídico[17]. (Vidal Ramírez, 2013, pág. 27)

CODIGO CIVIL PERUANO DE 1936

            En 1922 se planteó en el Perú la reforma del Código Civil que venía rigiendo desde hacía setenta años. La Comisión Reformadora redactó una Exposición de Motivos en la cual puede comprobarse que las fuentes para la incorporación de la Teoría del Acto Jurídico en el Código Civil de 1936 fueron los Códigos argentino, brasileño y además que los codificadores tuvieron en consideración el Código alemán. El concepto de acto jurídico fue tomado de la obra de Vélez Sarsfield y que a su vez fue tomado por el Código brasileño en su Artículo 81 del Código de 1916, cuyo Artículo 82 inspiró finalmente la fórmula que, en definitiva adoptó el Código de 1936 (Art. 1075). Aun cuando la noción del concepto quedó implícita y no se plasmó en el articulado del Código, se limitó a enunciar los requisitos de su validez iniciando así el desarrollo legislativo de la Teoría del Acto Jurídico que se incorporaba a nuestra codificación civil. (Vidal Ramírez, 2013, págs. 27-30)

NOTA IMPORTANTE:
El presente ensayo se presentó en formato impreso, como parte de una investigación académica sobre el Acto Jurídico en la ciudad de Lima (Perú), el día 8 de junio de 2015. Está debidamente registrado y archivado en una institución académica, y por lo tanto los derechos de autor están adecuadamente reservados y garantizados.

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CONCLUSIONES

1.- Los conceptos de acto y negocio jurídicos se encuentran entreverados por la semántica abstracta que los rodea, lo que muchas veces produce una sinonimia y/o antinomia aparentes.

2.- El acto jurídico es el resultado de una conducta humana productora de efectos jurídicos precisos y previstos en la ley, lo que lo diferencia del negocio jurídico que produce los efectos porque el sujeto los ha querido y perseguido voluntariamente.

BIBLIOGRAFIA Y WEBGRAFÍA
Enciclopedia Jurídica. (2014). Obtenido de http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/pandectas/pandectas.htm
Chanamé Orbe, R. (1995). Diccionario Jurídico Moderno. Lima: San Marcos.
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Enciclonet. (2015). Negocio Jurídico. Obtenido de http://www.enciclonet.com/articulo/negocio-juridico/
Gaceta Jurídica. (2015). Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas (Vol. Tomo I). Gaceta Jurídica.
Lohmann Luca de Tena, J. (1994). El negocio jurídico (2da edición ed.). Lima: Editora Jurídica GRIJLEY E.I.R.L.
Ossorio, M. (1998). Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales (2da ed.). Buenos Aires: Heliasta.
Rojas Henríquez, D. (2015). Compilado de Acto Jurídico. (ULADECH, Ed.) Chimbote, Perú: Serie UTEX.
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Wiki. (2015). Codigo Civil de Francia. Obtenido de http://es.wikipedia.org/wiki/C%C3%B3digo_Civil_de_Francia

REGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO EN EL PERU: LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

PATRIMONIAL REGIME OF MARRIAGE IN PERU: THE CONJUGAL PARTNERSHIP

Autor: Miguel Ruiz de Castilla

04 de febrero de 2016

Lima - Perú

ABSTRACT

In this article it is discussed from the field of law, the property regime of marriage in Peru, analyzing their nature and application in the three civil codes that has had Peru (1852, 1936 and 1984). It analyzes in particular the figure of the community of property regime which together with the separation of assets, are the only ones that exist in the Peruvian law.

RESUMEN

En el presente artículo se discute, desde el ámbito del derecho, el régimen patrimonial del matrimonio en el Perú, analizando su naturaleza y aplicación en los tres Códigos Civiles que ha tenido el Perú (1852, 1936 y 1984). Se analiza de manera especial la figura de la sociedad de gananciales que junto al régimen de separación de patrimonios, son los únicos que existen en la legislación peruana.

RÉGIMEN PATRIMONIAL: MARCO TEÓRICO

PRECISIONES TERMINOLÓGICAS EN TORNO AL PATRIMONIO

El término patrimonio en su significado más elemental procede del latín. patrimonĭum, y tiene varias acepciones coloquiales; puede significar la hacienda que alguien ha heredado de sus ascendientes; el conjunto de los bienes propios adquiridos por cualquier título; el conjunto de los bienes propios, antes espiritualizados y hoy capitalizados y adscritos a un ordenando, como título para su ordenación. (DRAE, 2015) En el ámbito del derecho, sin embargo, se complejiza un tanto, al referirse al “conjunto de bienes pertenecientes a una persona natural o jurídica, o afectos a un fin, susceptibles de estimación económica”. (DRAE, 2015) No pretendemos abundar en los múltiples significados atribuidos al término, de acuerdo a su profusa vinculación con ramas diversas del conocimiento y que le han proporcionado una inusitada elasticidad semántica.

Decíamos que la palabra deriva directamente del termino latino patrimonium, en efecto, en el lenguaje usual de los romanos, el patrimonio eran los bienes pertenecientes al padre de familia denominado res familiaris, o familia pecuniaque. Teniendo el padre de familia un poder sobre todo lo que constituye el grupo familiar, tanto de su mujer (manus) como de sus hijos (patria potestas), o de sus esclavos (potestas dominicales), en lo que se refiere a los bienes, dicho poder jurídico está representado por el patrimonium. (Hanisch, 1977, pág. 11)

Ya entre los romanos el término se había convertido en muy difícil de definir adecuadamente. Sin embargo, el Derecho romano ya lo entendía en el sentido moderno y coloquial en el que hoy lo usamos, pero empezaron a distinguir que el patrimonio no sólo designaba la masa de bienes de una persona, sino que podía emplearse junto con otras palabras, para designar dicha masa o suma de bienes. (Hanisch, 1977, pág. 11)

PATRIMONIO Y MATRIMONIO

A pesar de su similitud morfológica, patrimonio y matrimonio son palabras muy distintas. La definición elemental del término matrimonio, deriva del latín matrimonĭum, que significa la unión de hombre y mujer concertada mediante determinados ritos o formalidades legales. (DRAE, 2015) Como se puede intuir, en esta definición simple, no hay ninguna adjetivación que motive formalidades asociadas a la contemporánea institución del matrimonio.

¿Dónde reside el punto de contacto entre el matrimonio y el patrimonio?, veamos lo que ocurrió entre los romanos, siempre caracterizados por ver las cosas prácticas y en lo posible despojadas de innecesarias complicaciones.

En Roma, la herencia y los regímenes de la filiación adrogaticia y del matrimonio trajeron como consecuencia la necesidad de considerar los bienes de una persona como una unidad, no tanto desde el punto de vista material, sino como el efecto del reconocimiento de una relación de potestad y de sucesión en el lugar jurídico de un predecesor. (Hanisch, 1977, pág. 14) Para los romanos el matrimonio es un hecho de índole social y familiar, en que la voluntad de los cónyuges estaba convenida en un sentido ético y mantenido por la voluntad de permanecer en una unidad conyugal. El matrimonio romano no constituyen la época antigua y clásica un acto jurídico y menos un contrato, sino una convivencia sostenida por la voluntad de los cónyuges y el hecho de aceptar la vida en común compartida. Los romanos no reglamentaron esta unión, sino que todas las normas se basan en aplicaciones de reglas del derecho común sobre la adquisición de bienes. (Hanisch, 1977, pág. 49)

Podemos decir que el concepto de un vínculo jurídico convencional, para dar origen al matrimonio, es un concepto de la época medieval y proveniente de la influencia de la Iglesia Católica. (Hanisch, 1977, pág. 50) La llamada sociedad conyugal nacía por la influencia de factores más éticos que prácticos, aun cuando la definición y conceptualización desde el Derecho, tuvo que adecuarse a las nuevas circunstancias.

Hoy por hoy sostenemos que por el hecho del matrimonio, hombre y mujer unen sus vidas para realizar un proyecto de vida en común. El matrimonio da lugar a una sociedad conyugal, generadora de deberes y derechos recíprocos entre ambos cónyuges, y de los dos para con la prole que sobreviene. Los deberes y derechos que nacen a propósito del matrimonio son de orden personal y económico, destacando entre los primeros, los deberes de fidelidad, cohabitación y asistencia, y su regulación responde a lograr el fin del matrimonio, esto es, la plena comunidad de vida. (Aguilar Llanos, 2015)

REGIMENES MATRIMONIALES Y REGIMENES PATRIMONIALES

Hay una discrepancia terminológica aunque no conceptual en las diferentes legislaciones, sobre cómo denominar lo que se conoce como “Régimen Patrimonial del Matrimonio”. En muchos lugares se le llama simplemente “Régimen Matrimonial”, otras veces “Régimen Económico Matrimonial” y otras, como en nuestro país, “Régimen Patrimonial del Matrimonio”.

REGIMENES PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

El régimen patrimonial o económico del matrimonio es el sistema de normas jurídicas a través del cuales se regula la relación económica y/o de administración y propiedad de los bienes adquiridos durante el matrimonio, ya sea entre los cónyuges o de éstos frente a terceros. (UNAM, 2015, pág. 43)

TIPOS DE REGIMENES PATRIMONIALES

La doctrina cuenta con diversas clasificaciones, por ello abordaremos las más comunes. En primer lugar, mencionaremos aquellos respecto de los que la ley permite la elección o no a los cónyuges: régimen obligatorio, el régimen económico del matrimonio es establecido limitativamente por la norma, sin posibilidad de que los cónyuges puedan elegir; el régimen de libertad absoluta, no existe una clasificación de regímenes económicos regulados en la ley en este caso, los cónyuges pueden optar por la modalidad que deseen para regular la propiedad, adquisición y administración de sus bienes y la forma de repartirlos en caso de disolución, claro, siempre dentro de los límites establecidos por la ley. Y, finalmente, el régimen de elección, en este caso la ley establece y regula diferentes tipos de regímenes, entre los cuales los cónyuges pueden elegir el que más les convenga. Son tres los sistemas que en la actualidad se encuentran vigentes y que se clasifican en torno a la modalidad en que los bienes, su propiedad, administración y frutos se establecen respecto de los cónyuges: regímenes de comunidad, de separación y mixtos. (UNAM, 2015, págs. 43-44)

En resumen, los regímenes patrimoniales se clasifican en regímenes de comunidad, de separación y mixtos. Las capitulaciones matrimoniales son un acuerdo de las voluntades de los contrayentes o cónyuges, de naturaleza contractual, en virtud del cual establecen, modifican o sustituyen el régimen económico de su matrimonio y/o las donaciones entre consortes. (UNAM, 2015, pág. 43)

REGULACION PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO EN EL PERÚ

REGIMEN PATRIMONIAL EN EL CÓDIGO DE 1852

            El Código Civil de 1852 dice en el Art. 180º: “El marido es administrador de los bienes de la sociedad conyugal”, y añade en el Art. 182º: “La mujer no puede dar, enajenar, hipotecar, ni adquirir á título gratuito u onerosos, sin intervención del marido, ó sin su consentimiento por escrito”. La dependencia patrimonial de la esposa respecto de su esposo, se expresa claramente en el Título I del referido Código: De la dependencia e independencia de las personas en el ejercicio de sus derechos civiles. En cuyo Art. 28º, inc. 1 dice: “Están bajo la potestad de otros… Las mujeres casadas, que dependen de sus maridos…” y, en el inciso 4 añade: “Los esclavos que dependen de sus amos”. (CC de 1852, 2011)

REGIMEN PATRIMONIAL EN EL CÓDIGO DE 1936

En el Código Civil de 1936 hay un avance importante respecto del Código precedente; en la Sección Segunda, Del régimen de los bienes en el matrimonio, Artículo 176º se dice: “Por la celebración del matrimonio se constituye entre marido y mujer una sociedad en que puede haber bienes propios de cada cónyuge y bienes comunes”, para luego añadir: “Ninguno de los cónyuges puede renunciar a esta sociedad ni a sus efectos”. (CC de 1936, 2015, pág. 18) Como se puede ver, hay un reconocimiento de la existencia de bienes propios (Artículo 177º) y bienes comunes (Artículo 184º), aun cuando hay una preeminencia del marido sobre la mujer en cuanto a su administración y representación, pues cuando se habla De los deberes y derechos que nacen del matrimonio (Título VII del Código Civil de 1936), es el marido quien dirige y es el representante de la sociedad conyugal (Artículos 161º y 168º respectivamente); y la mujer sólo puede asumir la dirección y representación de la sociedad conyugal, en casos muy señalados, a saber: cuando el marido es interdicto, ha desaparecido sin dejar apoderado o haya sido condenado a pena privativa de la libertad (Artículos 174, Inc. 1, 2 y 3). (CC de 1936, 2015, págs. 17-18)

Se logra la independencia de los bienes propios cuando se dice en el Artículo 178º: “Cada cónyuge conserva la libre administración de sus bienes propios y puede disponer de ellos”. (CC de 1936, 2015, pág. 19) Sin embargo el texto original del Código decía en el Artículo 188º que: “El marido es el administrador de los bienes comunes, y además de las facultades que tiene como tal, puede disponer de ellos a título oneroso”, texto que fue reemplazado recién en el año 1969 (D.L. 17838 publicado el 30.9.69.) por el siguiente: “El marido es el administrador de los bienes comunes con las facultades que le confiere la Ley requiriéndose la intervención de la mujer cuando se trate de disponer o gravar bienes comunes a título gratuito u oneroso”. (CC de 1936, 2015, pág. 20)

Si bien el Artículo 189º decía que: “La mujer puede oponerse a todos los actos del marido que excedan de los límites de una administración regular, según la naturaleza de los bienes, y que redunden en perjuicio de los intereses administrados”, la contraparte venía inmediatamente después, en el Artículo 190º cuando se señala que: “La mujer no puede sin consentimiento del marido, administrar los bienes comunes, obligarlos ni litigar sobre ellos, sino dentro de los limites en que representa la sociedad”. (CC de 1936, 2015, pág. 20)

REGIMEN PATRIMONIAL EN EL CÓDIGO DE 1984

            De los diez libros del Código Civil de 1984, el tercero está dedicado enteramente al Derecho de Familia. En el título III, Régimen Patrimonial, capítulo primero, Artículo 295º se señala lo siguiente: “Antes de la celebración del matrimonio, los futuros cónyuges pueden optar libremente por el régimen de sociedad de gananciales o por el de separación de patrimonios, el cual comenzará a regir al celebrarse el casamiento”. (CC de 1984, 2015, pág. 130) El citado artículo puede llevar a confusión en cuanto se pudiera entender que absolutamente todo está en dependencia de la voluntad o liberalidad de los contrayentes.

Nuestro régimen no responde exclusivamente a la voluntad de los contrayentes o cónyuges, sino que está supeditado a la ley, constituyéndose por lo tanto un régimen legal, pues las relaciones económicas de los cónyuges están sujetas a un ordenamiento jurídico determinado; en el caso peruano, la existencia de dos regímenes, el de la sociedad de gananciales y el de separación de patrimonios, pero ambos vienen delimitados por la ley, la voluntad de los contrayentes, y casados, debe sujetarse a lo preestablecido con reglas claras. (Aguilar Llanos, 2015, pág. 314) En el Artículo 295º se señala que: “Si los futuros cónyuges optan por el régimen de separación de patrimonios, deben otorgar escritura pública, bajo sanción de nulidad… Para que surta efecto debe inscribirse en el registro personal… A falta de escritura pública se presume que los interesados han optado por el régimen de sociedad de gananciales”. (CC de 1984, 2015, pág. 130)

EVOLUCIÓN DE LA  FIGURA DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

Tanto en el Código Civil de 1852, cuanto en el Código Civil de 1936, se ha regulado el aspecto patrimonial del matrimonio, sobre la base de la tutela de uno de los cónyuges y la sumisión del otro, con la fórmula legal según la cual, el marido debía proteger a la mujer y esta obedecer a su marido. Ambos códigos sólo adoptaron el régimen de la sociedad de gananciales como único y obligatorio, aunque parcialmente atenuado por las figuras de la dote y de los bienes reservados, y sólo por excepción podía ser sustituido el régimen de gananciales por el de separación de bienes. (Aguilar Llanos, 2015, págs. 313-314) El régimen de separación de patrimonios en los códigos de 1852 y 1936 se constituyó en la práctica en una figura inoperativa; es recién con el Código de 1984 que aparece como un régimen posible.

En el Código Civil de 1984, título III, Régimen Patrimonial, capítulo Segundo, Sociedad de Gananciales (Artículo 301º al Artículo 326º), y el capítulo Tercero, régimen de Separación de Patrimonios (Artículo 327º al Artículo 331º), se describen ampliamente ambos regímenes, no siendo ninguno de los dos, favorables a uno de los cónyuges respecto del otro, como ocurría antes.

El código de 1984 trae novedades, por ejemplo en el Artículo 313º se señala que: “Corresponde a ambos cónyuges la administración del patrimonio social”; también en el Artículo 315º se dice que: “Para disponer de los bienes sociales o gravarlos, se requiere la intervención del marido y la mujer. Empero, cualquiera de ellos puede ejercitar tal facultad, si tiene poder especial del otro”.

En el régimen de sociedad de gananciales, también llamado Régimen de la comunidad universal de bienes y deudas, la sociedad conyugal se convierte en el titular único de un solo patrimonio. No existen patrimonios de los cónyuges, pues el patrimonio del hombre y la mujer antes de casados, y por lo tanto independientes hasta el momento de contraer matrimonio, se fusionan a raíz de este en uno solo, no importando la causa o la época en que los bienes fueron adquiridos o contraídas las deudas. En este régimen todos los bienes, tanto los llevados al matrimonio como los adquiridos por ambos durante la vigencia del matrimonio, tienen el carácter de comunes, responden por las deudas contraídas tanto por el marido como por la mujer, y los bienes existentes al término del régimen después de cubierto el pasivo, se dividen por igual entre los dos cónyuges. (Aguilar Llanos, 2015, pág. 315)

TIPOS DE BIENES EN LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

En el Artículo 301º del Código Civil se define claramente los dos tipos de bienes: “En el régimen de sociedad de gananciales puede haber bienes propios de cada cónyuge y bienes de la sociedad”. (CC de 1984, 2015, pág. 131) Esta es una nota característica de este régimen, (Bautista Toma & Herrero Pons, 2013, pág. 130) se mantiene la unidad pero al mismo tiempo la singularidad de los bienes en su interior.

1.- BIENES PROPIOS

El Artículo 302º del Código Civil trata de los bienes propios: los que son adquiridos con antelación al casamiento y otros durante éste, en casos y circunstancias que los hacen incomunicables, constituyendo todos ellos el patrimonio personal de cada cónyuge. (Espinoza Guanilo, 2015, pág. 39) El Artículo 302º establece hasta nueve tipos de bienes que califica como propios, que en general podrían corresponder a “los que aporte al iniciarse el régimen de sociedad de gananciales” (CC de 1984, 2015), pero que incluyen también desde las prendas de vestir y los artículos de uso personalísimo, hasta los obsequios, derechos de autor, menaje propio del ejercicio profesional, bienes adquiridos a título gratuito o a título oneroso entes de la vigencia del régimen.

2.- BIENES SOCIALES

            Son aquellos que cualquier cónyuge adquiere por su trabajo, industria o profesión, así como los frutos y productos de todos los bienes propios o de la sociedad; las rentas de los derechos de autor e inventor; y los edificios construidos a costa del caudal social en suelo propio de uno de los cónyuges, abonándose a éste el valor del suelo al momento de reembolso. (Bautista Toma & Herrero Pons, 2013, pág. 136)

 DISPOSICION DE LOS BIENES PROPIOS Y SU ADMINISTRACION

La norma en general establece que: “Cada cónyuge conserva la libre administración de sus bienes propios y puede disponer de ellos y gravarlo” (Artículo 303º), pues dichos bienes son de propiedad exclusiva de uno de los cónyuges, pero los frutos o productos de esos bienes propios tienen la condición de bienes sociales, efecto que es característico precisamente de un régimen patrimonial que es el de comunidad de gananciales. (Bautista Toma & Herrero Pons, 2013, pág. 135) Un segundo tema es que muy excepcionalmente, los bienes propios de uno de los cónyuges son administrados por el otro cuando él mismo lo permite. En tal supuesto, el cónyuge administrador no tiene más facultades que las de la mera administración y está obligado a devolver los bienes a su propietario cuando éste lo requiera. O cuando, sin la voluntad del cónyuge propietario y a consecuencia de hallarse éste impedido por interdicción u otra causa, o por ignorarse el paradero del mismo o encontrarse en lugar remoto. (Bautista Toma & Herrero Pons, 2013, pág. 135)

EXCESOS EN LA ADMINISTRACION DE LOS BIENES PROPIOS

            Además de la facultad de administrar, el cónyuge propietario tiene las facultades de gravar y disponer libremente de sus bienes propios sin intervención del otro (Artículo 303º). Pero pueden producirse actos de disposición excesiva, producto de actitudes irracionales o de una ausencia de aptitudes de ponderación del valor de los bienes o de su adecuado manejo, puede el otro cónyuge plantear una acción de interdicción por causa de prodigalidad (Artículo 584º) o de mala gestión (Artículo 585º) o de invalidez de donación (Artículo 1629º). (Bautista Toma & Herrero Pons, 2013, pág. 136)

Según el Artículo 584º: “Puede ser declarado pródigo el que teniendo cónyuge o herederos forzosos dilapida bienes que exceden de su porción disponible”. Además el Artículo 585º añade que: “Puede ser declarado incapaz por mala gestión el que por esta causa ha perdido más de la mitad de sus bienes, teniendo cónyuge o herederos forzosos”.

ADMINISTRACION DE LOS BIENES SOCIALES

            El ejercicio de la administración de los bienes sociales corresponde a ambos cónyuges, pero se permite que cualquiera de los dos asuma con exclusividad dicha administración respecto de todos o parte de los bienes. El cónyuge administrador ya sea el hombre o la mujer, es responsable frente al otro de los daños o perjuicios que por su causa recaigan en actos dolosos o culposos como administrador. También uno de los cónyuges asume la administración cuando hay impedimentos que impiden al otro el ejercerla (interdicción, ausencia, lejanía, abandono del hogar, entre otras). (Bautista Toma & Herrero Pons, 2013, págs. 136-137)

CARGAS Y RESPONSABILIDADES DE LOS BIENES PROPIOS Y SOCIALES

Las deudas contraídas antes y después del matrimonio por régimen de gananciales, responden los bienes propios por las deudas que derivan de la responsabilidad civil extracontractual. (Espinoza Guanilo, 2015, pág. 42) Son cargos de la sociedad conyugal: La manutención de los hijos comunes y legítimos de uno de los cónyuges y a sus ascendientes; la reparación y mantenimiento de los bienes en común; el pago de deudas adquiridas por ambos; lo perdido en casos fortuitos (loterías, juegos, apuestas). (Bautista Toma & Herrero Pons, 2013, págs. 139-140) Las cargas las asumen los bienes sociales, y a falta o insuficiencia de estos, los bienes propios de ambos cónyuges. (Artículo 317º)

FENECIMIENTO DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

Fenece por invalidación del matrimonio, separación de cuerpos, divorcio, ausencia, muerte o cambio de régimen patrimonial. Se realiza un inventario de los bienes, se pagan las obligaciones sociales, las cargas y luego se reintegran a cada cónyuge sus bienes propios que quedaren. (Espinoza Guanilo, 2015, págs. 43-44)

CONCLUSIONES

1.- Conceptualmente hay tres regímenes patrimoniales del matrimonio: de sociedad  de gananciales, de separación de patrimonios y mixtos. En el Perú sólo existen dos: Régimen de sociedad de gananciales y régimen de separación de patrimonios.

2.- La evolución del régimen patrimonial de sociedad de gananciales en el Perú se ha dado fundamentalmente en los aspectos de la posesión y de la administración de los bienes comunes, a menudo con preeminencia del papel del hombre sobre el de la mujer.

3.- La distinción entre bienes propios y sociales dentro del régimen de sociedad de gananciales, es fundamentalmente conceptual y no real; es muy difícil en la práctica separar ambos tipos de bienes cuando se produce la disolución del régimen.

4.- Tanto el régimen de sociedad de gananciales cuanto el de separación de patrimonios, son verdaderos regímenes legales y no dependen exclusivamente de la voluntad de los contrayentes. Si los futuros cónyuges se deciden por la separación de patrimonios, deben manifestarlo en escritura pública, bajo sanción de nulidad y, para que surta efecto, inscribirse en el registro personal.

NOTA IMPORTANTE:
El presente trabajo se presentó en formato impreso, como parte de una investigación académica de Derecho de Familia en la ciudad de Lima (Perú), en el mes de diciembre de 2015. Está debidamente registrado y archivado en la institución académica, y por lo tanto los derechos de autor están adecuadamente reservados y garantizados.

Las referencias bibliográficas serán adicionadas en detalle en futuras actualizaciones del artículo.

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PARTICIPACIÓN Y CONTROL CIUDADANO EN EL PERÚ

CITIZEN PARTICIPATION AND CONTROL IN PERU

Autor: Miguel Ruiz de Castilla
04 de febrero de 2016
Lima - Perú

ABSTRACT
In this article are discussed, from the field of law, the concepts of participation and citizen control and the way they are expressed in the recent constitutional law of Peru. It also analyzes the decisive impact of the Universal Declaration of Human Rights of 1948 in the implementation of citizen participation in Peru in recent decades.

RESUMEN
En el presente artículo se discuten, desde el ámbito del derecho, los conceptos de participación y de control ciudadano y la manera cómo éstos se expresan en la legislación constitucional reciente del Perú. Asimismo se analiza el decisivo impacto de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 en la implementación de la participación ciudadana en el Perú de las últimas décadas.

DERECHOS DE PARTICIPACION Y DERECHOS DE CONTROL

            La participación ciudadana es definida como un conjunto de sistemas o mecanismos por medio de los cuales los ciudadanos, es decir, la sociedad civil en su conjunto, pueden tomar parte de las decisiones públicas, o incidir en las mismas, buscando que dichas decisiones representen sus intereses, ya sea de ellos como particulares o como un grupo social. (Valdiviezo Del Carpio, 2013, pág. 9)

La participación ciudadana es principalmente un derecho de los ciudadanos, en forma individual y colectiva, de participar (ser parte de, incidir) de manera protagónica en la toma de decisiones, planificación y gestión de los asuntos públicos, y en el control popular de las instituciones del Estado y la sociedad, y de sus representantes, en un proceso permanente de construcción del poder ciudadano. (CGREG, 2015)

            El término participación ciudadana incluye también el conjunto de acciones o iniciativas que pretenden impulsar el desarrollo local y la democracia participativa, a través de la integración de la comunidad al ejercicio de la política. Está basada en varios mecanismos para que la población tenga acceso a las decisiones del gobierno de manera independiente sin necesidad de formar parte de la administración pública o de un partido político. (Wiki, 2015)

            Por otro lado, el control ciudadano, aun cuando es de difícil definición, por ser un término de amplia difusión y por lo tanto equívoco; es claro que se desprende del concepto genérico de participación ciudadana precedente, sobre todo cuando el hecho de controlar supone de alguna manera participar.

Los conceptos de vigilancia y control elevan doblemente la participación ciudadana, porque motivan cambios y nuevas capacidades tanto en las autoridades y servidores públicos como en los diversos sectores de la población. (JNE, 2008, pág. 64) Cuando se ejerce control ciudadano a la gestión pública estatal no se ejecuta lo controlado, porque el fin del control es que el Estado haga correctamente lo que le corresponde; la ciudadanía no pierde la objetividad involucrándose en su materialización. Por eso el control ciudadano implica que los particulares influyan lícitamente en las decisiones del Estado pero nunca por medio de acciones prohibidas. (USAID, 2005, pág. 100)

PARTICIPACION Y CONTROL CIUDADANO: ANTECEDENTES

La participación, por parte de la sociedad civil, en los asuntos públicos es un derecho fundamental, reconocido por los tratados y pactos internacionales suscritos por el Estado, los cuales establecen que toda persona tiene derecho a participar en los asuntos públicos de su país. La Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948) establece en el Artículo 21, que toda persona tiene derecho a participar en el gobierno del país directamente o por medio de representantes libremente elegidos. (Valdiviezo Del Carpio, 2013, pág. 9)

La participación y con ella el control ciudadano como una de sus expresiones, constituyen actualmente no sólo un requisito indispensable para la renovación y revitalización de las democracias, sino también una demanda de los ciudadanos quienes ya no se conforman únicamente en ser sujetos pasivos y meros clientes receptores de los bienes y servicios del Estado, sino que exigen, y cada vez con más fuerza, ser tomados en cuenta al momento de planificar las políticas, planes y programas que permiten satisfacer sus necesidades, así como una mejor y más eficiente prestación de bienes y servicios, a los que tienen derecho, a fin de mejorar su calidad de vida. (OLACEFS, 2004, pág. 11)

Para el caso peruano, se podría describir el itinerario histórico de la participación y el control ciudadano desde sus inicios, sin embargo por la brevedad y naturaleza de este trabajo, tomaremos como referencia el presente siglo y el precedente, lapso en que hubo señalados avances dignos de mención y análisis.

La Constitución Política de 1920, así como la Constitución Política de 1933, no llegaron a instituir el derecho de participación ciudadana en sus textos. (Grau León, 2011) Veamos a continuación ambas cartas con mayor detalle.

CONSTITUCIÓN DE 1920

La Constitución de 1920 no incluye las palabras participación ni control en su texto, aun cuando en el Art. 16º dice lo siguiente: “Todo peruano podrá entablar reclamaciones ante el Congreso, ante el Poder Ejecutivo o ante cualquier autoridad competente por infracciones de esta Constitución” (Constitución 1920, 2015), que podría ser una forma de participación y control ciudadano, aunque imposible de materializar en la práctica y que tenía por lo demás otros fines.

Tampoco podría invocarse como una referencia a la participación y control ciudadanos el Art. 28º cuando dice: “Nadie puede defender o reclamar su derecho sino en la forma que establezca o autorice la ley. El derecho de petición puede ejercerse individual o colectivamente” (Constitución 1920, 2015), en la medida que es claramente declarativo de un derecho individual, mas no de carácter efectivo.

CONSTITUCION DE 1933

En texto de la Constitución de 1933 menciona una única vez en el Art. 45º, la palabra participación, pero para referirse no al tema que nos ocupa sino al “régimen de participación de los empleados y trabajadores en los beneficios de las empresas…”; en el capítulo de Garantías Individuales, se reitera de manera mucho más escueta lo dicho en la Carta de 1920 cuando se menciona en el Art. 60º que: “El derecho de petición puede ejercerse individual o colectivamente”. (Constitución 1933, 2015) El control ciudadano está totalmente ausente de la Carta de 1933, contrastando claramente con el férreo afán controlista de la administración estatal.

DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS DE 1948

El 10 de diciembre de 1948, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó y proclamó la Declaración Universal de Derechos Humanos. Tras este acto histórico, la Asamblea pidió a todos los países miembros que publicarán el texto de la Declaración y dispusieran que fuera "distribuido, expuesto, leído y comentado en las escuelas y otros establecimientos de enseñanza, sin distinción fundada en la condición política de los países o de los territorios". (ONU, 1948)

En el Artículo 21 de dicho documento se dice: “1. Toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su país, directamente o por medio de representantes libremente escogidos. 2. Toda persona tiene el derecho de acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas de su país”. (ONU, 1948) Lo genérico de la mención no desmerece lo trascendental de la declaración, en cuanto faculta a los ciudadanos de todos los países en igualdad de condiciones a participar de las funciones públicas directa o indirectamente. En la Declaración Universal de Derechos Humanos sólo se menciona dos veces la palabra participar, aun cuando constituye, en cuanto al tema que nos ocupa, un punto de quiebre en la consideración de la participación ciudadana a nivel constitucional, como veremos más adelante.

CONSTITUCIÓN DE 1979

Según varias opiniones, la Participación Ciudadana como concepto, surge recién con la Constitución Política de 1979. (Grau León, 2011) Las circunstancias históricas y políticas singulares (una larga dictadura militar y convulsión social y económica) que rodearon la Asamblea Constituyente de 1979, crearon un clima especialmente propicio para privilegiar la participación ciudadana; la etapa democrática se veía con el entusiasmo propio de ciudadanos que querían tomar parte  en ella a plenitud. Ciertamente se podría decir que similar clima rodeaba a las Constituciones de 1920 y 1933, las que surgieron igualmente en escenarios también de inestabilidad política, sin embargo, por distintas circunstancias, en ambos casos no se llegaron a producir avances respecto a derechos de participación y control ciudadano.

En el texto de la Constitución de 1979, aparece la palabra participación, diez veces, lo que demuestra la importancia y la impronta democratizadora de la Carta; aun cuando se puede notar un afán a veces simplemente declarativo, a la vez era legítimo dadas las circunstancias, además que traduce muy bien el espíritu renovado y optimista de los legisladores.

En el Título I, Derechos y Deberes Fundamentales de la Persona, en su Capítulo I, De la Persona, el Art. 2º, Inc. 16, dice que toda persona tiene el derecho: “A participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la nación”. (Constitución 1979, 2015)

Se ha mencionado como un avance en participación ciudadana digno de destacar el Art. 64º de la Constitución de 1979, cuando se dice: “Los ciudadanos tienen el derecho de participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos en comicios periódicos y de acuerdo con las condiciones determinadas por ley. Es nulo y punible todo acto por el cual se prohíbe o limita al ciudadano o partido intervenir en la vida política de la Nación” (Constitución 1979, 2015), sin embargo, el citado artículo no se refiere propiamente a la participación ciudadana, que tiene una naturaleza no tan vinculada al ejercicio y participación política activa necesariamente. El ejercicio político de la ciudadanía tiene diferente tratamiento conceptual que la participación ciudadana.

Respecto del control ciudadano, la Constitución de 1979, sigue la tradición de sus predecesoras, no existen ni tampoco se mencionan mecanismos constitucionales de control ciudadano de las acciones del Estado; sólo se menciona la figura inversa: el control del Estado de las actividades ciudadanas y las propias de la administración.

CONSTITUCIÓN DE 1993

La Constitución Política del Perú de 1993, el Capítulo III, De los derechos políticos y de los deberes, Artículo 31 dice: “Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos mediante referéndum; iniciativa legislativa; remoción o revocación de autoridades y demanda de rendición de cuentas. Tienen también el derecho de ser elegidos y de elegir libremente a sus representantes, de acuerdo con las condiciones y procedimientos determinados por ley orgánica”. (Constitución 1993, 2015)

Como se puede apreciar, esta vez se incluye una notoria diferenciación entre participación ciudadana vinculada al sufragio y al derecho a ser elegido, de la participación y control ciudadano que no necesariamente tiene ese cariz electoral.

En 1993, la concepción sobre la participación ciudadana cambia significativamente. Esto debido a que la Constitución de aquel año no sólo incorpora el tradicional derecho a la participación de los ciudadanos en la elección de sus autoridades y representantes, sino amplía la participación a un conjunto de mecanismos de democracia directa. (JNE, 2015, pág. 18)

La Constitución Política del Perú de 1993, reconoce esta vez los derechos de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos del Estado. Es por ello que, a lo largo de los años, se han venido instituyendo y regulando diversos mecanismos o instituciones para que las personas puedan participar en la toma de decisiones del Estado. Tal como lo indica la doctrina especializada: “La participación ciudadana en los asuntos públicos constituye un derecho fundamental cuyo ejercicio ha ido afirmándose y extendiéndose a lo largo de los años. Este proceso se expresa también en las múltiples formas en que la legislación nacional reconoce, regula y garantiza la intervención ciudadana en cada una de las fases de las políticas públicas”. (Márquez Calvo & Távara Castillo, 2010, pág. 4)

BASES LEGALES DE LA PARTICIPACIÓN CIUDADANA

Los mecanismos de participación ciudadana en los asuntos públicos del Estado se establecen en nuestra legislación a través de la Constitución de 1993 y a través de la Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadano, Ley Nº 26300. Pero la participación ciudadana también se puede dar a nivel local o regional. Dado que es importante la participación ciudadana no sólo en la toma de decisiones de gobierno nacional existen también mecanismos que prevén la participación ciudadana a nivel regional (Ley Orgánica de Gobiernos Regionales) o local (Ley Orgánica de Municipalidades). (Valdiviezo Del Carpio, 2013, pág. 10)

En la Constitución Política del Perú de 1993, Artículo 31 se establece que existen con nivel constitucional cuatro tipos de mecanismos de participación ciudadana: “referéndum; iniciativa legislativa; remoción o revocación de autoridades y demanda de rendición de cuentas”. (Constitución 1993, 2015), sin embargo podemos contar adicionalmente con varios mecanismos de participación ciudadana, los cuales se encuentran establecidos en las diversas normas del sistema jurídico nacional y que pueden ser ejercidos por cualquier ciudadano, sin que se pueda limitar su derecho, siempre y cuando se cumplan los requisitos para ello, podemos distinguir a los siguientes:

• Iniciativa de reforma constitucional;

• Iniciativa en la formación de las leyes;

• Referéndum;

• Iniciativa en la formación de dispositivos municipales y regionales;

• Consulta previa;

• Revocatoria de autoridades;

• Remoción de autoridades;

• Consejos de Coordinación Regional;

• Presupuestos participativos;

• Demanda de rendición de cuentas;

• Acceso a la información pública, entre otros. (Valdiviezo Del Carpio, 2013, pág. 10)

PARTICIPACIÓN Y CONTROL CIUDADANO: LEY N° 26300

El 2 de mayo de 1994, el Congreso Constituyente Democrático dio la Ley N° 26300, denominada Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos, la cual cuenta con 47 artículos.

El Artículo 1º menciona el cometido específico de la ley: “La presente ley regula el ejercicio de los derechos de participación y control ciudadanos de conformidad con la Constitución”. (Ley 23600 (1994), 2015)

En el Artículo 2º se enumeran los derechos de participación ciudadana:

a) Iniciativa de Reforma Constitucional;

b) Iniciativa en la formación de las leyes;

c) Referéndum;

d) Iniciativa en la formación de dispositivos municipales y regionales; y,

e) Otros mecanismos para el ámbito de los gobiernos municipales y regionales.

En el Artículo 3º se mencionan los derechos de control ciudadano:

a) Revocatoria de Autoridades,

b) Remoción de Autoridades;

c) Demanda de Rendición de Cuentas; y,

d) Otros mecanismos para el ámbito de los gobiernos municipales y regionales.

(Ley 23600 (1994), 2015)

ALGUNOS MECANISMOS DE PARTICIPACION Y CONTROL

1.- REFERENDUM

La institución del referéndum aparece en el constitucionalismo peruano de forma expresa recién en la Constitución de 1993 (Artículo 17°); también en la Ley de Derechos de Participación y Control Ciudadanos Ley N° 26300 (Artículo 2°, Inc. c), Sin embargo, el concepto de referéndum tiene dos sentidos en la Constitución vigente: El primero tiene que ver con el carácter ratificatorio de un acto normativo, tal como en el caso de una reforma constitucional, de la aprobación de una norma con rango de ley y una de ordenanza municipal. Los órganos competentes aprueban la norma y la ciudadanía las ratifica, ya sea por iniciativa propia o a instancia del órgano involucrado como es el caso del Congreso de la República en materia de reformas constitucionales. El segundo tiene un carácter distinto, ya que su objeto no es ratificar una norma sino, más bien, auscultar a un sector de la población a fin de determinar si desea pertenecer a una circunscripción territorial o a otra. (Wieland Conroy, 2015, pág. 273) Es en esta segunda acepción en la que se inscribe el referéndum como un mecanismo de participación ciudadana. En la Ley 23600, Artículo 37° se establece que: “El referéndum puede ser solicitado por un número de ciudadanos no menor al 10 por ciento del electorado nacional”, para “la reforma total o parcial de la Constitución”; “aprobación de leyes, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales”; “desaprobación de leyes, decretos legislativos y decretos de urgencia” (Artículo 39°). En el caso que “el resultado del referéndum deviene negativo, no podrá reiterarse la iniciativa hasta después de dos años” (Art. 43°).

2.- REVOCATORIA DE AUTORIDADES

La revocatoria es definida como una forma de control y cambio cuando las autoridades no respetan los acuerdos básicos delegados por la voluntad popular; dejando de contar con el apoyo por diferentes motivos que pueden ser una deficiencia en el ejercicio de sus funciones hasta cuestionamientos de carácter ético. No pueden ser revocados el Presidente de la República ni los Congresistas de la República. Con el mecanismo de la revocatoria pueden ser revocados los alcaldes, los regidores, así como las autoridades regionales que provengan de elección popular.  (Valdiviezo Del Carpio, 2013, págs. 10-11)

            Es frecuente que en la legislación aparezca la palabra remoción en aparente sinonimia con revocación de autoridades, mencionándose en la Constitución de 1993 la siguiente frase: “remoción o revocación de autoridades”. La primera parece referirse a una situación ex-post, mientras que la segunda es ex-ante. En la Ley 23600, la utilización de ambas palabras es más clara cuando se dice que: “La remoción se produce cuando el Jurado Nacional de Elecciones comprueba que más del 50% de los ciudadanos de una jurisdicción electoral o judicial lo solicitan” (Artículo 28°).

3.- RENDICIÓN DE CUENTAS

En el Artículo 31º de la Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadano se dice: “Mediante la Rendición de Cuentas el ciudadano tiene el derecho de interpelar a las autoridades respecto a la ejecución presupuestal y el uso de recursos propios. La autoridad está obligada a dar respuesta. Son susceptibles de esta demanda quienes ocupan cargos sujetos a revocatoria y remoción”. (Ley 23600 (1994), 2015)

4.- PRESUPUESTOS PARTICIPATIVOS

La Ley Marco del Presupuesto Participativo, Ley N° 28056, promulgada el 7 de agosto del 2003 en al Artículo 1° dice que: “El proceso de Presupuesto Participativo se define como un mecanismo de asignación equitativa, racional, eficiente, eficaz y transparente de los recursos públicos, que fortalece las relaciones Estado - Sociedad Civil. Para ello los gobiernos regionales y gobiernos locales promueven el desarrollo de mecanismos y estrategias de participación en la programación de sus presupuestos, así como en la vigilancia y fiscalización de la gestión de los recursos públicos”. (Ley 28056, 2015)

Por su parte, la Ley de Bases de la Descentralización establece que los gobiernos regionales y locales deben incorporar a los presupuestos participativos como instrumentos de gestión pública. (Valdiviezo Del Carpio, 2013, pág. 11)

5.- CONSULTA PREVIA

El Artículo 2° de la Ley de Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios, Ley N° 29785 dice que el derecho a la consulta: “es el derecho de los pueblos indígenas u originarios a ser consultados de forma previa sobre las medidas legislativas o administrativas que afecten directamente sus derechos colectivos, sobre su existencia física, identidad cultural, calidad de vida o desarrollo. También corresponde efectuar la consulta respecto a los planes, programas y proyectos de desarrollo nacional y regional que afecten directamente estos derechos. La consulta a la que hace referencia la presente Ley es implementada de forma obligatoria solo por el Estado”. (Ley 29785, 2011) Esta ley está en concordancia con el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).

Con frecuencia la activación de mecanismos de participación ciudadana (revocatorias, consulta previa, referéndum, etc.) han encontrado serias dificultades en su aplicación, y han sido motivo de no pocos escenarios violentos. El reto a futuro es hacer que la democracia directa o participativa contribuya de manera eficiente a la convivencia civilizada, pacífica y por lo tanto al desarrollo del país.

CONCLUSIONES

1.- El concepto genérico de participación ciudadana parece englobar el de control ciudadano, en la medida que controlar supone participar. Esta diferencia recién se establece claramente en nuestra legislación con la Ley Nº 23600.

2.- La Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, constituye un punto de inflexión en el surgimiento de la noción de participación ciudadana y tuvo clara influencia en las cartas peruanas de 1979 y 1993, las cuales elevaron el concepto de participación ciudadana a un rango constitucional.

3.- La Constitución de 1993 establece por vez primera mecanismos de participación ciudadana a los que se ha dado en llamar manifestaciones de democracia directa, hasta entonces desconocidos en el ámbito constitucional.

4.- La Ley Nº 26300, la normativa de alcance regional y local y demás normas del sistema jurídico nacional, de manera entusiasta han ampliado considerablemente las formas de participación ciudadana, algunas con serias dificultades de ejecución real. La llamada democracia participativa puede llegar a distorsionarse debido a la carencia de límites y al peligroso sobredimensionamiento de las expectativas creadas; de tal situación a una oclocracia, sólo hay un trecho.

NOTA IMPORTANTE:
El presente trabajo se presentó en formato impreso, como parte de una investigación académica de Derecho Constitucional Especial en la ciudad de Lima (Perú), en el mes de diciembre de 2015. Está debidamente registrado y archivado en la institución académica, y por lo tanto los derechos de autor están adecuadamente reservados y garantizados.

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